DERECHO, JUSTICIA Y LEY

            Cualquier elaboración que hagamos en el campo de la cultura, como esta referida al Derecho, la Justicia y la Ley, debe partir del concepto de que el hombre es su razón de ser.

            Creado por Dios, el hombre es una unidad esencial (hipostática, como dicen los teólogos) de espíritu y materia, que nace y se desarrolla en esta tierra junto a otros hombres, seres y cosas, donde desarrolla sus singulares y únicas potencialidades y trata de alcanzar su destino temporal y trascendente.

            Este presupuesto fue reconocido en documentos básicos de la historia del derecho como en la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, de 1776, en vísperas del nacimiento del constitucionalismo, donde se proclamó: “que todos los hombres son iguales por la naturaleza; que a todos le ha dotado el Creador con ciertos derechos inalienables entre los cuales figura la vida, la libertad y la procuración de la felicidad. Que para seguridad de estos derechos fueron creados los gobiernos, cuyo legítimo poder dimana del consentimiento de los gobernados(...)”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 dice al comenzar su preámbulo: “(...)que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intríseca y de los derecho iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana(...)”.

 Más cerca de nosotros la Constitución de Córdoba de 1987 establece en su preámbulo como primera “finalidad de exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos”.

EL HOMBRE

Cuando nos referimos al ser humano usamos indistintamente las expresiones: individuo, persona y personalidad, pero en realidad tienen un sentido distinto.

Es individuo por ser único, singular y diferente a los demás seres de la creación, sean estos animales (racionales o no), vegetales o minerales. La individuación “es lo que hace que una cosa de la misma naturaleza que otra difiera de esta otra en el seno de una misma especie y de un mismo género”, como decía Santo Tomás de Aquino. Agrega Jacques Maritain[1] es “lo que hace que una cosa difiera de otra cuya naturaleza comparte”. Está asociada a las ideas de división, oposición, limitación, diferenciación, separación, cantidad y espacialidad. Alude, como continúa expresando Maritain, a la “indigencia ontológica esencial de todo lo que es creado y especialmente a lo que es material(...)La materia es la raíz ontológica primera de la individuación.”

Es persona porque siendo inteligente y libre subsiste y se mantiene en su existencia como un todo independiente, en el gran todo del universo y frente al Todo trascendente que es Dios. Se refiere al ser, no a la materia, por ello alude a la subjetividad, a la interioridad y a su dignidad. Es lo que le permite superar el mundo material, rectificarse, desprenderse de las subjetividades de la sensibilidad, descubrir motivos superiores, “amar libremente a Dios o libremente resistirle”, como dice Maritain. “La dignidad personal es el bien más precioso que el hombre posee”, como bien indica Francisco Eduardo Cerro[2]. El hombre representa su papel en el mundo por eso usamos el término “persona”, que viene del griego prosopon, que significa “máscara”, la que usaban los actores en las comedias y tragedias griegas.

La persona, según Maritain, es “espíritu en condición carnal”, siguiendo esta frecuencia: “1) Soy espíritu porque estoy dotado de conciencia; 2) comprendo y pienso, porque estoy dotado de razón; 3) quiero porque tengo voluntad; 4) elijo porque dispongo de libertad; 5) soy responsable, porque la libertad me dota de responsabilidad; 6) me realizo y me supero, porque a ello me conduce el ejercicio de mi libertad; 7) tengo una vocación la de realizarme y buscar mi perfección.”

Lo de la personalidad, como decía Alfredo Fragueiro, viene de aplicar al concepto de persona la distinción potencia y acto. Maritain dice que la primera es “la capacidad pasiva de ser y de recibir una determinación” y el acto, es “la perfección y la eficacia de ser”. Es la diferencia entre el acto de existir, la personalidad desarrollada por cada hombre, y la potencia que es su esencia. Todos los hombres son concebidos y nacen iguales en dignidad, por lo que son potencialmente, pero en cuanto desarrollan sus calidades, son diferentes, lo que obliga a decir que la igualdad es entre los iguales en iguales circunstancias.

Son bienes esenciales del hombre, entonces, la libertad, que reside en su espíritu, y que lo caracteriza como persona; la vida, que es atributo de su cuerpo, en cuanto individuo; y el trabajo que emana del desarrollo, espiritual y material, de su personalidad.

Para Aristóteles el hombre además de animal racional es un animal político, que necesita más de los demás hombres, de la sociedad, que otros seres de la creación. En esta sociabilidad, en este relacionamiento con los demás hombres, es donde entran a confrontarse estos bienes esenciales y surge la necesidad de compatibilizar lo que le corresponde a cada hombre según su dignidad y el desarrollo de sus personalidades.

LAS CAUSAS DEL DERECHO

Surge así la idea de la justicia, del derecho y la necesidad de la ley y para expresar sus respectivos conceptos y ordenarlos en esto que podríamos llamar el mundo del derecho nada mejor que aplicar, con Fragueiro[3], las causas metafísicas del ser de Aristóteles, o sea “aquella(s) que constituyen el ser en sí,(...) lo que da origen y razón de ser a las cosas”, al concepto derecho. Las causas intrísecas, que son la material y formal, y  las extrínsecas: la eficiente, la ejemplar (agregada en los escritos de Santo Tomás) y la final.

La causa material del derecho es la relación interpersonal de alteridad que existe entre los hombres, y que le hacía decir a Aristóteles que los que no las tenían eran porque eran bestias o dioses. En la isla de Robinson Crusoe no existe el derecho, su conducta no se enfrenta con la de otros hombres, por falta de alteridad, y se rige sólo por normas morales. El interactuar humano es el escenario necesario a donde se confrontan las personas y sus bienes esenciales, lo que hace necesario determinar lo que es de cada uno y lo que es de los demás. Así se potencian las conductas que al buscar lo suyo, se actualizan en lo justo, y nos lleva al necesario equilibrio que impone el ejercicio de conductas rectas, lo que es la esencia del derecho.

LA JUSTICIA

La causa formal, que se refiere a la esencia del ser, aplicada al derecho es lo justo, entendiendo con Ulpiano que la justicia es “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”. La relación humana desarrolla su potencia y se hace acto en el dar a cada uno lo suyo, su ius, su derecho, como dice Abelardo Rossi[4]. Santo Tomás, recordado por este autor, dice que esta constante y perpetua voluntad, esta virtud, es un hábito. La relación interpersonal justa, es el derecho, si tenemos por tal a la conducta recta, directa de los hombres, como expresa la etimología de la palabra. Esto es el derecho objetivo, según Rossi. No hay derecho cuando la conducta es torcida y algunos hombres se apoderan de lo que no es suyo o atentan contra la dignidad y los bienes esenciales del hombre.

Cada bien esencial que confrontan los hombres y pretenden desarrollar en esta realidad temporal necesita ser defendido por un derecho subjetivo. Así el bien libertad, será defendido por el derecho a la libertad; el bien vida, por el derecho a la vida y el bien trabajo por el derecho a trabajar. A partir de estos derechos fundamentales se derivan todos los demás derechos humanos, que se ordenan jerárquicamente en su realización, según la proximidad que tengan a estos bienes esenciales del hombre.

La justicia, desde la antigüedad, puede ser conmutativa, distributiva y legal. En el siglo XX se agregó la justicia social. La conmutativa es la del do ut des, la de los intercambios y relaciones entre las personas, basada en el principio de igualdad. La distributiva es en la que la sociedad política y el estado tienen que darle a los particulares, y está regida por el principio de proporcionalidad. La legal o general es en la que el derecho corresponde a la sociedad política y al estado, y son las personas las que tienen que dar y contribuir al bien común. Las partes, que son los ciudadanos, deben contribuir al todo que es la sociedad política, representada por el estado, y su fundamento que es el bien común. La justicia social pretende superar las desigualdades que existen en la sociedad y se basa en la solidaridad.

LA LEY

Entre las causas extrínsecas del derecho tenemos que:

La causa eficiente es la ley, que desde fuera de la relación de alteridad indica a los hombres cual es la conducta recta, como actuar para ajustarse a derecho, que es punible y que no lo es. La ley que marca la diferencia entre lo justo y lo injusto, es definida por Santo Tomás como:  “el ordenamiento de la razón – y mandato le agregan Francisco Suárez y Domingo Soto- dirigida al bien común y promulgada por aquel que tiene a su cuidado la comunidad”[5]. Otra propiedad de la ley es su innovación respecto de la conducta que quiere regir y que quién la dicta debe ser la propia sociedad o quien legítimamente la represente. La ley es causa eficiente porque la alteridad, la relación entre las personas, es la potencia que se actualiza en lo justo, en el derecho, por indicación de la ley.

Cuando decimos ley nos referimos tanto a la ley natural, si de derecho natural hablamos, como a la ley positiva, si se trata de la sancionada por la autoridad social, pero que nunca deben contradecirse, ya que el orden natural y el derecho natural son el fundamento de la organización social y de la ley positiva. El hombre ha sido creado, como un “aparato muy complejo”, según dice Rossi[6], que trae “consigo las leyes fundamentales físicas, químicas, matemáticas y metafísicas, etc. de su ser y su obrar”, su manual de funcionamiento, donde están las reglas que lo rigen, que son las leyes naturales. Cuando los seres humanos se organizan en sociedad, dictan leyes positivas inspiradas en el derecho natural que, según dice Arturo Ponsati[7],  es “(...)algo ontológico, en cuanto la naturaleza del hombre es una realidad ontológica, que existe con el propio hombre, no separadamente de él. Y es algo ideal, porque se fundamenta en las necesidades inteligibles de esa misma estructura ontológica”(...)”Los principios del derecho natural deben ser pensados más que como algo dado, estructurado y establecido en la conciencia moral de la humanidad, como esquemas dinámicos, de contenido progresivo, histórico, existencializado, tal cual es posible obtenerlo en las captaciones primeras del conocimiento por connaturalidad. El orden natural no debe ser tomado como un dato consumado y adquirido, sino como un proyecto que se nos impone en conciencia, que existe en las cosas como exigencia de su propia esencia.”

El derecho natural tiene su primera formulación en la filosofía de los estoicos, en la antigüedad griega; fue asumida y desarrollada luego por la filosofía cristiana, especialmente por Santo Tomás; es retomado en la Edad Moderna, en clave racionalista, donde se llegó al exceso de creer que el derecho natural podía engendrar un derecho positivo universal, válido en toda circunstancia de tiempo y espacio. Esto trajo las reacciones positivistas negatorias del derecho natural, y de quienes, como Hans Kelsen, identifican derecho con la ley y declara a “la norma jurídica totalmente independiente de la noción de norma moral y al afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral”[8], que luego tuvieron dificultades para explicar los fundamentos axiológicos y justificativos de las leyes positivas injustas.

Las leyes positivas no deben prescindir de los principios de derecho natural, extraídos de la conciencia moral de la humanidad. El conocimiento de la ley natural ha sido progresivo por parte de la misma y el avance en materia de derecho humanos ha sido históricamente lento y plagado de obstáculos. Hay normas positivas en que poco influye el derecho natural, como las determinadas por convenciones sociales (por ejemplo: las que fijan la dirección del tránsito o el huso horario). Pero cuando el legislador positivo dicta leyes injustas, repugnantes a la dignidad del hombre y al derecho natural, como las racista de Adolfo Hitler, no merecen ser consideradas como ley, ni ser acatadas. No concebimos, como admite Germán J. Bidart Campos[9], un mundo del derecho donde tenga cabida lo injusto, lo contrario a lo recto, a lo derecho.

La causa ejemplar, que es el modelo o ideal sobre el que se construye el derecho, es el orden moral, que rige la inteligencia, la voluntad y los sentimientos del hombre, aunque ellos no sean exteriorizados, ni confrontados con los demás hombres y seres de la creación, La voluntad del hombre busca inexorablemente al bien, que es siempre común, incluso cuando hablamos del Bien absoluto, que lo identificamos con Dios. Pero los caminos para alcanzarlo están reglados por normas éticas, que podemos o no seguir, pero su no cumplimiento trae aparejado también sanciones de carácter moral.

EL BIEN COMÚN

La causa final del derecho es el bien común, que no coincide con la suma de los bienes de cada uno, sino como dice Maritain[10]: “El bien común no es sólo la colección de artículos y servicios públicos que presupone la organización de una vida comunal, sino también unas condiciones fiscales saneadas, un aparato militar fuerte, un cuerpo de leyes justas, buenas aduanas e instituciones prudentes, todo lo cual lo organiza la sociedad política dentro de su propia estructura, y asimismo la herencia de los grandes recuerdos históricos, sus símbolos y glorias, las tradiciones vidas y los tesoros culturales(...)incluye igualmente la integración sociológica de la conciencia cívica total, las virtudes políticas,  el sentido del derecho, la libertad de todas las actividades, la prosperidad material y el esplendor espiritual, la sabiduría hereditaria que opera inconcientemente, la rectitud moral, la justicia, la amistad, la felicidad, la virtud y el heroísmo en la vidas individuales de los miembros integrantes del cuerpo político.”

            Con estos elementos, siempre siguiendo a Fragueiro, podemos decir que el derecho es: la relación interpersonal justa, que tiene su origen en la ley, de naturaleza ética y dirigida al bien común.

            Esta visión confluye y se compatibiliza con el “mundo jurídico tridimencional”, como conciben al derecho Werner Goldshmidt y Bidart Campos[11], en orden a la conducta, a la norma y al valor justicia, aunque no aceptemos que en el mismo se admita lo injusto, como sostiene este último autor, ya que la injusticia -que se da en el plano de las conductas humanas y en el contenido de algunas leyes- es la negación del derecho. También confluye con el “modelo jurídico multidimensional”, de Fernando Martínez Paz, con sus elementos antropológicos, sociológicos, históricos, políticos y culturales dentro de una sociedad: abierta, democrática, pluralista y participativa. Con ambos compartimos que el fundamento y la razón de ser del derecho está en la persona humana (dimensión de la conducta o antropológica), y que el mismo se da en las relaciones interpersonales con fundamento ético y en el derecho natural, descubierto por la conciencia jurídica, y proyectado en la legalidad. Con estos pensamientos desechamos el modelo “unidimensional”, que identifica al derecho con la ley. El fenómeno jurídico tiene una dimensión cultural, tomada esta como el modo de pensar, los valores, las instituciones, el orden natural, las tareas constructivas y como “matriz de vida dotada de sentido”, según lo que nos expresa Martínez Paz.

            Siempre hay que dictar y perfeccionar leyes positivas y, desde una visión sistémica, ello implica utilizar técnicas para motivar conductas lo que significa que la norma deben ser: 1. Consistente, y no contenga reglas o standards contradictorios; 2. Completo, y no tenga lagunas ni haya casos genéricos que no tengan solución normativa; y 3. Independiente, que no sea redundante, lo que significa que contenga más de una regla o standard que exija, faculte o prohiba la misma conducta.

            Los que hemos sido legisladores sabemos que esa tarea, como la del jurista, es compleja y no se reduce a copiar, o tratar de hacer cumplir, los mandamientos de las “Tablas de la Ley de Dios”. El no matar, el no robar, el no atentar contra la libertad, la vida o el trabajo son principios que nos  inspiran, son el punto de partida, de la permanente búsqueda de lo justo en la conciencia personal, social, histórica, política y cultural de la sociedad.

                                                Córdoba, junio de 2001

(*) Es profesor de Derecho Constitucional de las universidades Nacional y Católica de Córdoba y fue diputado de la Nación.