PUNTO DE PARTIDA

                                                                        JORGE HORACIO GENTILE (*)

SUMARIO: I. Catálogo de ilusiones. II. Dios y la libertad religiosa. III. El espíritu de las leyes. IV. El progreso. V. Constitución, ley y voluntad general. 

            Soñaba Juan Bautista Alberdi en sus “Bases y punto de partida para la organización política de la República Argentina, derivadas de la ley que preside el desarrollo de la civilización de la América del Sur y del tratado del litoral del 4 de enero de 1831”[2] con la construcción de una gran sociedad, lo que significaba hacer un gran cambio, ya que “Con un millón escaso de habitantes por toda población en un territorio de doscientos mil leguas, no tiene de nación la República Argentina sino el nombre y el territorio”[3]. Creía que un congreso constituyente tenía que dictar “una constitución que tenga el poder de las Hadas, que construían palacios en una noche”[4].

I. CATÁLOGO DE ILUSIONES

Este ideal casi mágico se lo pretendía concretar en propósitos, que al formularse no serían más que ideas fuerza, ilusiones, un “catálogo de ilusiones”, como son todas las constituciones, en la medida que éstas son siempre un proyecto político, aunque la expresión se use generalmente en forma despectiva para calificar a las que carecen de realismo o que contienen postulados irrealizables.

Pretendía Alberdi que: “(...)por  su índole y espíritu, la nueva constitución argentina debe ser una constitución absorbente, atractiva, dotada de tal fuerza de asimilación, que haga suyo cuanto elemento extraño se acerque al país, una constitución calculada especial y directamente para dar cuatro a seis millones de habitantes a la República Argentina en poquísimos años; una constitución destinada a trasladar la ciudad de Buenos Aires a un paso de San Juan, de La  Rioja y de Salta, y a llevar estos pueblos hasta las márgenes fecundas del Plata, por el ferrocarril y el telégrafo eléctrico que suprimen las distancias; una constitución que en pocos años haga que de Santa Fe, del Rosario, de Gualeguaychú, del Paraná y de Corrientes otras tantas Buenos Aires en población y cultura, por el mismo medio que ha hecho la grandeza de esta, a saber por su contacto inmediato con la Europa civilizada y civilizante; una constitución que arrebatando sus habitantes a la Europa, y asimilándolos a nuestra población, haga en corto tiempo tan populoso a nuestro país, que no pueda temer a la Europa oficial en ningún tiempo.”[5]

Pero estos sueños se cimentaban en algunos conceptos básicos que es importante recordar en momentos de grave crisis, como el que atravesamos, donde todo está cuestionado y la confianza pública entre los argentinos, especialmente respecto de sus dirigentes, se ha perdido. Alberdi no era un filósofo ni nosotros pretendemos indagar acerca del pensamiento filosófico que puede haberlo influido. Queremos solamente conocer el “punto de partida” de la colosal empresa que proponía para organizar al país y revisar y medir el alcance de las ideas básicas que la sustentaron, quizá con el propósito que esto sea el comienzo de un estudio y revisión a fondo de la causas y razones de nuestros éxitos y fracasos como Nación, en estos casi ciento cincuenta años de la vigencia de nuestra Constitución.

El gran tucumano comenzaba diciendo que nuestra Ley Fundamental se debía dictar: “en nombre de Dios, Legislador supremo de las naciones”. Agregaba, además, que “Dios, en efecto, da a cada pueblo su constitución o manera de ser normal, como la da a cada hombre.” y que “El Congreso Argentino constituyente no será llamado a hacer la República Argentina, ni a crear las reglas o leyes de su organismo normal;(...) El vendrá a estudiar y a escribir las leyes naturales en que todo eso propende a combinarse y desarrollarse del modo más ventajoso a los destinos providenciales de la República Argentina”. Dice después que “Así, pues, los hechos, la realidad, que son obra de Dios y existen por la acción del tiempo y de la historia anterior de nuestro país, serán los que deban imponer la constitución que la República Argentina reciba de las manos de sus legisladores constituyentes”. Supone, por fin, que “El Congreso no podrá menos de llegar a ese resultado si, conducido por un buen método de observación y experimentación, empieza por darse cuenta de los hechos y clasificarlos convenientemente, para deducir de ellos el conocimiento de su poder respectivo.”[6]

Pero todo esto no implicaba la construcción de algo imposible, por eso en las Bases advertía que: “El Congreso Argentino constituyente no será llamado a hacer la República Argentina, ni a crear las reglas o leyes de su organismo normal; él no  podrá reducir su territorio, ni cambiar su constitución geológica, ni mudar el curso de los grandes ríos, ni volver minerales los terrenos agrícolas. El vendrá a estudiar y a escribir las leyes naturales en que todo eso propenda a combinarse y desarrollarse del modo más  ventajoso a los destinos providenciales de la república Argentina.” [7]

Y agregaba Alberdi que “(...)los hechos y la realidad, que son obra de Dios y existen por la acción del tiempo y de la historia anterior de nuestro país, serán los que deban imponer la constitución  que la República Argentina reciba de las manos de sus legisladores constituyentes. Estos hechos, esos elementos naturales de la constitución normal, que ya tiene la República por la obra del tiempo y de Dios, deberán ser objeto del estudio de los legisladores, y bases y fundamentos de su obra de simple estudio y redacción, digámoslo así, y no de creación. Lo demás es legislar para un día, perder el tiempo en especulaciones ineptas y pueriles.”[8]

Tres ideas fundamentales presiden este razonamiento que llevará a la organización política e institucional de nuestro país y al dictado de la Constitución: la  primera idea es la de “Dios, legislador supremo de las naciones”, que él la toma “no en un sentido místico, sino en su profundo sentido político. Dios, en efecto, da a cada pueblo su constitución o manera de ser normal, como la da a cada hombre”[9]. La segunda, es la  idea de derecho natural, que implica el reconocimiento de una ley natural anterior y superior a la positiva y una ley moral que a su vez antecede a aquella, y que ambas sirven de fundamento y son el espíritu de la ley. En tercer lugar, la idea de progreso, tan arraigada en los hombres de su época, que significaba proponer un proyecto de país y la construcción de instituciones que, luego, lo pudieran realizar.

II. DIOS Y LA LIBERTAD RELIGIOSA

Sobre la primera idea, y aplicando el método empírico de observación y estudio de los hechos normales, Alberdi expresa: ”En presencia del desierto, en medio de los mares, al principio de los caminos desconocidos y de las empresas inciertas y grandes de la vida, el hombre tiene necesidad de apoyarse en Dios, y de entregar a su protección la mitad del éxito de sus miras. La religión debe ser hoy, como en el siglo XVI el primer objeto de nuestras leyes fundamentales.”[10] Luego de diferenciar el derecho constitucional moderno, que pretende incorporar a nuestro Texto fundamental, del derecho indiano o colonial y del de la primera época de la revolución, dice que la constitución “(...)debe mantener y proteger la religión de nuestros padres, como la primera necesidad de nuestro orden social y político; pero debe protegerla por la libertad, por la tolerancia y por todos los medios que son peculiares y propios del régimen democrático y liberal(...)[11]. Concluye afirmando uno de los postulados básicos del sistema democrático constitucional a partir de la Constitución Norteamericana, que es la libertad religiosa. En nuestro caso se tenía que cambiar un sistema de identificación de la Iglesia Católica con el Estado, por otro de libertad religiosa, sin desconocer como persona jurídica y realidad histórica a la Iglesia Católica. Esto lo resume en esta fórmula: “La libertad religiosa es tan necesaria al país como la misma religión católica. Lejos de ser inconciliables, se necesitan y completan mutuamente.

La libertad religiosa es el medio de poblar estos países. La religión católica es el medio de educar esas poblaciones.”[12]

Alberdi le debe a Blas Pascal “(...)un teísmo de alto vuelo. La humanidad, ese gigante que avanza, persigue un fin. ¿Cuál? Su desarrollo. Desarrollo que logra progresando en el orden de la inteligencia, de la moral y de la libertad. El progreso se revela en el logro de su propia esencia. En ser más humana, más inteligente, más libre. De ahí se desprende que el hombre haya sido hecho a semejanza de Dios. En consecuencia, en su desarrollo progresivo, la humanidad se “aproxima a la divinidad”. Hay, pues, una ley suprema del desarrollo, que es sagrada e intrísecamente religiosa. Ese espíritu cristiano contenido en la ley suprema del desarrollo anidó siempre en el corazón de Alberdi.”[13]

En su proyecto de Constitución de la Confederación Argentina que incorpora en la segunda edición de las Bases propuso concretar estas ideas en el artículo 3 que rezaba “La Confederación adopta y sostiene el culto católico, y garantiza la libertad de los demás.”[14], que se complementa en el 21 cuando se refiere a los extranjeros que “Disfrutan de entera libertad de conciencia, y pueden construir capillas en cualquier lugar de la República. Sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si estuviesen legalmente celebrados.” [15] A Dios lo invoca sólo en la última frase del artículo 84 al establecer la fórmula del juramento del Presidente, que dice: “(...) Si así no lo hiciere, Dios y la Confederación me lo demanden.”[16]

Estas ideas van a informar el texto la Constitución de 1853 y la invocación divina va a comenzar en el preámbulo, que dice “(...)invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia(...)” y se repetirá al comienzo del artículo 19º, cuando dice: “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudique a terceros, están sólo reservadas a Dios(...)”. En el artículo 2º, dice que “El gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”, lo que implica no adoptarlo, como pretendía Alberdi, pero si reconocerlo en su personería jurídica y sostenerlo. El 14º enumera como derecho de todos los habitantes el “(...)de profesar libremente su culto(...)” y el 20º declara que los extranjeros pueden: “(...)ejercer libremente su culto(...)”. Hasta aquí lo que no ha sido modificado. En la fórmula del juramento del Presidente y Vicepresidente, establecida ahora en el art. 77º, se expresa “(...)juro por Dios Nuestro Señor y estos santos Evangelios(...)”, lo que ha sido modificado en la reforma de 1994, como consecuencia del la desaparición del patronato y la consecuente exigencia de que el presidente debía pertenecer al culto católico, pero en el artículo 93 se dice que el mismo se prestará “(...)respetando sus creencias religiosas(...)”. Como puede verse los constituyentes fueron más explícitos que Alberdi en su proyecto respecto de la idea de Dios y de la libertad religiosa, que tenía por antecedentes el tratado con Inglaterra de 1825.

III. EL ESPÍRITU DE LAS LEYES

En el “Fragmento preliminar al Estudio del Derecho” el joven Alberdi, con 26

años de edad, afirmaba: “Dejé de concebir el derecho como una colección de leyes escritas. Encontré que era nada menos que la ley moral del desarrollo armónico de los seres sociales; la constitución misma de la sociedad, el orden obligatorio en que se desenvuelven las individualidades que la constituyen. Concebí el derecho como un fenómeno vivo que era menester estudiar en la  economía orgánica del Estado. De esta manera la ciencia del derecho, como la física, debía volverse experimental; y cobrar así un interés y una animación que no tenían en los textos escritos, ni en las doctrinas abstractas.”[17]

  Más adelante va decir que hay que “(...)considerar el derecho de una manera nueva y fecunda: como un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social; y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social. Esto es verdaderamente conocer el derecho, conocer su genio, su misión, su rol. Es así como las leyes mismas nos mandan comprenderlo, porque es el alma, la vida, el espíritu de las leyes. Saber, pues, leyes, no es saber derecho; porque las leyes no son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo social. Pero ese estudio constituye la filosofía del derecho. La filosofía, pues, es el primer elemento de la jurisprudencia, las más interesante mitad de la legislación: ella constituye el espíritu de las leyes.” [18]

Luego, como hombre de su siglo, va a renegar de la escolástica sin dar razones para ello, al afirmar que ”nada hay de más antifilosófico que la filosofía escolástica.” [19] y se va a preguntar “¿cuál es el espíritu de todas las leyes escritas de la tierra? La razón: ley de las leyes, ley suprema, divina, es traducida por todos los códigos del mundo. Una y eterna como el sol, es móvil como él: siempre luminosa a nuestros ojos, pero su luz siempre diversamente colorida. Estos colores diversos, estas faces distintas de una misma antorcha, son las codificaciones de los diferentes pueblos de la Tierra: caen los códigos, pasan las leyes, para dar paso a los rayos nuevos de la eterna antorcha.”[20]

Distingue al afirmar que: ”Si hacemos pasar el derecho a través del prisma del análisis, tendremos un espectro jurídico(si se nos pasa la expresión) compuesto de los tres elementos siguientes: 1. El derecho en su naturaleza filosófica; 2. El derecho en su constitución positiva; 3. El derecho en su condición científica. De aquí las tres partes en que este trozo se divide: Primera parte: Teoría del derecho natural. Segunda Parte: Teoría del derecho positivo. Tercera Parte: Teoría de la jurisprudencia.” [21]

Dice además que “(...)la verdadera ley, el verdadero derecho, lo es a pesar del hombre, porque es superior, objetiva, absoluta, eterna.(...) El principio y el fin, pues, del derecho es el bien en sí, la realización del orden absoluto(...). “la fórmula dogmática más general del derecho natural, que se traduce en ésta: Esto es bueno, luego debe hacerse; esto es malo, luego no debe hacerse. Lo bueno, he ahí la razón de toda ley, de todo derecho. Pero ¿qué es lo bueno? Lo que es moral, esto es, lo que es conforme al orden absoluto, lo que es justo, ¿por qué? Porque este orden es el bien en sí, es la vida del universo, es la expresión del espíritu divino, es Dios.”[22]

Recuerda, al referirse a la etiología de la palabra “Derecho”, que “Jubere y dirigere  son dos palabras latinas que tienen un  mismo significado: mandar, ordenar, dirigir. De ahí la sinonimidad de la palabra jus, que deriva de la primera; con la palabra directum, que deriva de la segunda. Una y otra se resumen en la palabra española derecho, que significa, consecuentemente, mandado, ordenado, reglado.”[23]

“(...)El derecho no es más que la regla moral de la conducta humana, el conocimiento del derecho quiere ser  precedido del conocimiento del fin de la conducta humana; porque trazar una regla para la conducta humana es trazar la ruta que el hombre tiene que seguir, y es cosa imposible trazar el camino que el hombre tiene que seguir si no se sabe adónde va el hombre(...)este destino del hombre, como todo ser creado, es el bien: el bien y el fin de un ser son, pues, idéntica cosa.”[24]

Pero esto lo lleva a interrogarse “Pero ¿qué es lo bueno? Lo que es moral, esto es, lo que es conforme al orden absoluto, lo que es justo, ¿por qué? Porque este orden es el bien en sí., es la vida del universo, es la expresión del espíritu divino, es Dios.”[25]

En el artículo 112 del texto ordenado actual de la Constitución de 1853, siguiendo en la misma línea, cuando hablan del juramento que el presidente debe tomar a los primeros integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación les exigen: “(...)desempeñar sus funciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución(...)”. Esto de ”(...)administrar justicia bien(...)”, indica indudablemente que por encima del ordenamiento legal positivo hay un orden natural y moral, un bien, que hay que atender al impartir justicia y esto es coherente con aquello del preámbulo que indica como objetivo el “(...)promover el bienestar general(...)”  y que la justicia de la que se habla en nuestra Ley Fundamental tiene por fuente a Dios, o sea que tiene por modelo la Justicia Divina. La palabra justicia es empleada en siete oportunidades por el texto actual de la Constitución, las dos veces ya señalada en el preámbulo, y luego en los artículos 75 inciso 19 cuando habla del “(...)progreso económico con justicia social...”, según el texto agregado en la reforma de 1994; en el ya indicado artículo 112; en el 115 inciso 6 cuando se refiere al “(...)servicio de Justicia(...)”; en el 120 a la “(...)actuación de la justicia(...)” y en el 125 cuando se refiere a los  “(...)fines de administración de justicia(...)”.

También concuerda ello con lo dispuesto en el artículo 19 cuando reserva a Dios las “(...) acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan el orden y a la moral pública(...)” .

IV. EL PROGRESO 

La otra idea que subyuga a Alberdi, y que tuvo muchos predicadores en su época, es la del progreso continuo, la persecución infatigable del desarrollo indefinido del género humano, la doctrina de la perfectibilidad indefinida. Al respecto va a decir en el Fragmento que “(...)todo es imperfecto, todo inacabado bajo el sol, y quiere perfeccionarse eternamente, hasta que la voluntad divina sea por fin satisfecha, y mande al mundo que detenga su voraz actividad, porque está consumado su fin.” [26] El progreso era la segunda de las quince palabras simbólicas del programa ideológico adoptado por la Asociación de Mayo a la que pertenecieron Alberdi y Esteban Echeverría -entre otro de los hombres de la llamada generación de 1837-. Este último, calificado con justicia por Alfredo Lorenzo Palacio como el albacea del legado de la Revolución de Mayo, decía en su libro Dogma Socialista de la Asociación de Mayo, recordando palabras de Pascal, que “La humanidad es como un hombre que vive siempre y progresa constantemente” y agregaba, con sus propias palabras, que “Ella con un pie asentado en el presente y otro extendido hacia el porvenir, marcha sin fatigarse, como impelida por el soplo de Dios, en busca del Edén prometido a sus esperanzas”[27]. Expresaba luego que “La revolución para nosotros es el progreso.” Y concluía, más adelante, afirmando que “Progresar es civilizarse, o encaminar la acción de todas sus fuerzas al logro de su bienestar, o en otros términos, a la realización de la ley de su ser.”[28]

Esta “(...)idea de progreso ya se encuentra en Diego Alcorta y creo, con alto porcentaje de probabilidad, que el primer Alberdi bebió de esa fuente las primeras aguas. Pero un espíritu tan inquieto como el del tucumano, no podía permanecer pasivo ante la mera versión del maestro universitario. Su afán de lectura debió inspirarle más de una indagación al respecto.”[29] Seguramente de los pensadores de la ilustración viene el desarrollo de esta idea fuerza, como bien sostiene Ghirardi, Al decir que “(...)después de Newton los filósofos y científicos se empeñan en hallar en las ciencias del hombre, leyes a la manera de las que el matemático inglés ha descubierto en la naturaleza. La grandiosa armonía del cosmo, que ha descubierto en la naturaleza. La grandiosa armonía del cosmos, que ha abierto sus secretos merced a simples leyes cuantitativas, hacia presumir que las cuestiones sociales, políticas y económicas podía ser tratadas de la misma manera.”. Presumo -continúa Ghirardi- que uno de los primeros pensadores que se inquietó por el  tema fue R.J. Turgot. (...) en su Primer discurso como prior de la Sorbona (3 de julio de 1750) disertó sobre los beneficios que el establecimiento del cristianismo ha procurado al género humano, donde señaló una nueva perspectiva: interpretó a la historia de manera total –quizá siguiendo a Bossuet- pero lo hizo desde el punto de vista puramente natural. El género humano fue contemplado como algo único y total, después de haber partido de hechos concretos. En su Segundo discurso sobre los sucesivos progresos del espíritu humano, fue más explícito al expresar que...”el género humano, considerado desde sus orígenes, aparece a los ojos de un filósofo cual un todo inmenso que, como cada individuo, tiene su infancia y su desarrollo.”[30] Condorcet, sigue a Turgot en la idea que el “progreso es inevitable, pero requiere un esfuerzo colectivo y una educación moral e intelectual constante(...)la historia de la humanidad nos muestra una serie de etapas que no son sino grados del progreso de la razón. El hombre al progresar se emancipa de la naturaleza y de los estrechos límites de la individualidad.”[31]

“Respecto de Alberdi, insisto en que el progreso en cuanto doctrina, no le quitó el sueño. El aparato teórico le había llegado con Alcorta, con los Ilustrados y los Ideólogos, con Vico y de Angelis, con Herder, Savigny y Lerminier, con Condorcet, con Juffroy y Cousin.”[32]

El progreso, como postulado elaborado por el pensamiento racionalista e historisista, tiene que ver, según nuestra interpretación, con quienes sostienen que el derecho natural tiene un contenido progresivo como Jacques Maritain, nuestro recordado profesor de Filosofía del Derecho, Alfredo Fragueiro y, desde el trialismo, Germán J. Bidart Campos.

El primero de estos autores decía en  ”(...)que la inmutabilidad del derecho natural lo es con respecto a las cosas o al derecho en sí ontológicamente considerado, pero no en cuanto al progreso y relatividad de la conciencia humana en relación con ese derecho.(...) Por eso en la historia humana no ha habido ningún derecho ‘nuevo’  -nuevo en sentido de que la conciencia humana haya tenido al fin conocimiento de él- que no se haya visto forzado a luchar e imponerse a los ‘derechos viejo’.”[33]

Fragueiro, por su parte, decía que “(...)el Derecho Natural, progresa en cuanto es actividad que aproxima o que eleva la relación humana a un ideal de justicia o equilibrio perfecto. La progresividad del Derecho Natural, de este modo, no sólo es dirección hacia un ideal inmutable, sino que ese ideal o justicia absoluta es su presupuesto necesario. Las relaciones de hombre a hombre deben modelarse de conformidad a este tipo ejemplar, resultando que la relación, en cuanto es de Derecho Natural, es aspiración o tendencia a un equilibrio perfecto entre las voluntades.”[34]

Bidart Campos dice al respecto que “El iusnaturalismo racionalista se empeñó en enumerar, a priori, un catálogo de derechos individuales a modo de código ideal. No se trata de esto. Los derechos individuales que predicamos como naturales del hombre, tienen el sentido de señalar que el deber ser ideal del valor justicia exige en los repartos humanos la adjudicación de una cierta potencia a los hombres, en mérito a su calidad de tales(...) Cómo gnoseológicamente los criterios de valor surgen de las valoraciones que los hombres hacemos, el mundo jurídico progresa históricamente a medida que, de nuevas valoraciones, inducimos nuevos criterios de valor, lo cual no significa que ontológicamente las valoraciones preceden a los criterios(...)”[35]

Dice además que ”El derecho natural es, pues, universal y permanente, no excluye a nadie, ni tiene paréntesis temporales, ni eclipses, ni fin; pero esa dimensión eterna y general se explaya en la holgura de una fenomenización  histórica cuyas mudanzas historizan al derecho natural en multiplicidad de derechos positivos, y por cuya causa la misma esencia del deber ser ideal de la justicia queda abierta a una pluralidad de aplicaciones positivas.”[36]

A pesar de su importancia en el pensamiento de la generación que redactó nuestra Carta Magna la palabra progreso es nombrada sólo una vez en la Constitución vigente, en el artículo 75 inciso 19, pero el término desarrollo, que parece haberlo sustituido en el lenguaje constitucional, se emplea en siete ocasiones en los artículos. 41; 75 incisos 17 y 19  -3 veces-; 124 y 125). Emparentada con éste término están las palabras prosperidad, inserta en el preámbulo y en el artículo 75 inciso 18, y crecimiento, en el artículo 75 inciso 19.

V. CONSTITUCIÓN, LEY Y VOLUNTAD GENERAL

En las Bases Alberdi descarta la idea de Jean Jacques Rousseau de que “La ley es la voluntad general”  por ser “una definición estrecha y materialista en cuanto hace desconocer al legislador humano el punto de partida para la elaboración de su trabajo de simple interpretación, por decirlo así.- Es una especie de sacrilegio definir la ley, la voluntad general de un pueblo. La voluntad es impotente ante los hechos,  que son obra de la Providencia ¿Sería ley la voluntad de un Congreso, expresión del pueblo, que, teniendo en vista la escasez y la conveniencia de brazos, ordenase que los Argentinos nazcan con seis brazos?(...)Fatal es la ilusión en que cae un legislador, decía Rivadavia, cuando pretende que su talento y voluntad pueden mudar la naturaleza de las cosas, o suplir a ella sancionando y decretando creaciones.”

“La ley, constitucional o civil, es la regla de existencia de los seres colectivos que se llaman Estados; y su autor, en último análisis, no es otro que el de esa existencia misma regida por la ley.”

“El Congreso Argentino constituyente no será llamado a hacer la República Argentina, ni a crear las reglas o leyes de su organismo normal; él no podrá reducir su territorio, ni cambiar su constitución geológica, ni mudar el curso de los grandes ríos, ni volver minerales los terrenos agrícolas. El vendrá a estudiar y a escribir las leyes naturales en que todo eso propende a combinarse y desarrollarse del modo más ventajoso a los destinos providenciales de la República Argentina.”

“Así, pues, los hechos, la realidad, que son obra de Dios y existen por la acción del tiempo y de la historia anterior de nuestro país, serán los que deban imponer la constitución que la República Argentina reciba de las manos de sus legisladores constituyentes. Estos hechos, esos elementos naturales de la constitución normal, que ya tiene la República por obra del tiempo y de Dios, deberán ser objeto de estudio de los legisladores, y bases y fundamentos de su obra de simple estudio y redacción, digámoslos así, y no de creación”[37]

El punto de partida de la concepción alberdiana del derecho es que Dios, Creador del hombre y del universo, es el Gran Legislador, el que dicta la ley divina, la ley moral y la ley natural, para el hombre, para los hombres y para las sociedades que ellos forman, y que los constituyentes, organizadores de la sociedad política y fundadores del estado, y los legisladores, elegidos por el pueblo, al dictar la ley positiva tienen que redactarlas de acuerdo y sin contrariar a aquellas leyes eternas.

Sin embargo ello no significa que su tarea se circunscriba a copiar las Tablas de la Ley, sino que están obligados a estudiar a la sociedad -que los eligió para esa función-, a los hombres y a los diversos grupos de personas que la integran,  a su historia, a su territorio, a su geografía, a su clima, a su idiosincracia, y hacer en base a ello las leyes justas que harán posible el derecho, la justicia, la conducta recta entre los hombres, lo que permitirá el progreso de los mismos, del pueblo y de la Nación de la que son parte.

La ley debe interpretar la naturaleza de los hombres y la sociedad a la que intenta regular a través del conocimiento que el constituyente o el legislador adquieren a través de “la observación o la experiencia que muestra una parte de la verdad, que ve el fenómeno, que ve lo que es; y la razón o el análisis que concibe la verdad toda entera, la verdad absoluta, lo que no puede no ser, esto es, lo que debe ser”.[38] A esto agrega que “Una constitución no es inspiración de artista, no es producto del entusiasmo; es obra de la reflexión frías, del cálculo y del examen aplicados al estudio de los hechos reales y de los medios posibles.”[39]

Los derechos civiles -al menos- que la Constitución reconoce propiamente no “nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”, como dice el artículo 33 de nuestra Ley Fundamental, que es casi de igual al texto del 35 de la Constitución de Bolivia, y que en nuestro caso fue incorporado en la reforma de 1860, con un lenguaje más cercano a Rousseau que al pensamiento de Alberdi y Echeverría. En realidad los derechos nacen de la naturaleza del hombre y de los bienes que tiene como persona, que son: la libertad (en su espíritu), la vida (por ser materia) y el trabajo(como prolongación de su personalidad hipostáticamente compuesta de espíritu y materia), de la que se derivan los derechos que tratan de protegerlos, cuando este tiene que ejercerlos y, en consecuencia, confrontarlos con los de otros hombres,. Quizá la fórmula del artículo 33 sea más apropiada para los derechos políticos, aunque la indudable intención del constituyente haya sido abarcar con esa formulación a todos los derechos y así ha sido interpretada pacíficamente por los jueces y la doctrina. Por eso es que parece más apropiada la disposición equivalente de la actual Constitución de Córdoba que en su artículo 20 expresa: “Los derechos enumerados y reconocidos por esta Constitución no importan denegación de los demás que se derivan de la forma democrática de gobierno y de la condición natural del hombre.”

Carlos Alberto Erro, al prologar el ya citado libro de Echeverría dice al respecto que: ”En el Dogma Socialista se enseña que la soberanía no reside en el pueblo, sino en la razón del pueblo. Hay principios eternos, los del derecho natural, que están por encima de la voluntad del mayor número”. Cita luego al propio Echeverría cuando expresa: ”Queríamos que el pueblo no fuese un nombre vano, un instrumento de lucro y poderío de los caudillos y mandones, como había sido hasta entonces, sino lo que debe ser, lo que quiso que fuese la Revolución de Mayo: el principio y el fin de todo”[40].

Por ello es que creemos firmemente que los derechos nacen de la necesaria defensa de los bienes que detenta toda persona humana, como son la vida, la libertad y el trabajo, y cuyo resguardo hace a su dignidad. Por eso ello es invocado como primer postulado en el preámbulo de la Constitución de la Provincia de Córdoba, actualmente vigente, cuando dice “(...)con la finalidad de exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos(...)”. Ya en la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos, que precede y fundamenta la Constitución que será el modelo de la nuestra, se parte también de este principio cuando se dice que “Nosotros sostenemos que estas verdades son evidentes por sí mismas, que todos los hombres son creados iguales, que ellos están dotados por el Creador con determinados derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad, y la búsqueda de la felicidad; que para asegurar estos derechos, los gobiernos son instituidos entre los hombres, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados.”. El artículo primero de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de las Naciones Unidas, en esta misma línea, proclama que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”

Bidart Campos resume todo esto diciendo que “Para la filosofía que hace de sustracto a la ideología finisecular dieciochesca, los derecho individuales son derecho `del hombre´, es decir, por pedrogrullesco que pareazca, atributos inherentes al hombre en razón de su naturaleza; el hombre abstracto, el hombre como universal, el hombres hipostasiado en la figura del ciudadano –y no éste o aquel hombre, de carne y hueso, situado y comprometido, en su individualidad personal, con nombre y apellido- es el portador de aquellos derechos. Los ha recibido de Dios Creador, y los retiene con las características de inalienables, perpetuos, inviolables, inmutables y universales. Tales derechos pertenencen a `el hombre´ por ser tal. Siempre y en cualquier parte, con independencia de la situación de lugar y de tiempo, como que son derechos de un hombre al que tampoco se visualiza empíricamente arraigado en el quicio de una particular circunstancias mundanal.”

“Proviniendo de Dios, y perteneciendo al hombre en virtud de su naturaleza, su disfrute se encamina a facilitar al hombre el logro de su felicidad y su bienestar”[41]

La tarea del constituyente y del legislador requiere tener en cuenta este “punto de partida”, y nuestra personal experiencia en el ejercicio de estas funciones así lo ratifica, determinado por “Dios, fuente de toda razón y justicia”, y por el orden normativo moral y natural por Él establecido, pero también requiere de un afinado e inclaudicable propósito de indagación, de quien representa al pueblo, que solamente el talento, la sensibilidad y la formación e información que estas importante función requiere, pueden aportar. Por ello en el Fragmento se afirmaba, algo que parece haberse olvidado en nuestra generación, que “El derecho quiere ser concebido por el talento, escrito por el talento, interpretado por el talento.”[42]

En síntesis, quien tiene que dictar la ley positiva debe saber que “La filosofía del derecho busca la misión del hombre en las leyes de su constitución esencial, y de la idea que de esta misión se forma, deduce los preceptos que deban reglar su conducta obligatoria.”[43]

La tarea del constituyente y del legislador es deducir desde estos principios e inducir a través de la observación y el estudio de la sociedad las reglas de conducta, que sancionarán como leyes positivas, y que conducirán a la comunidad, que representan, al bien común.

Estamos convencidos, después de estas reflexiones, que Alberdi, desde su juventud, tenía ideas muy claras acerca de lo que terminó siendo el “punto de partida” de nuestra organización constitucional. Nuestros alumnos en las universidades, nuestros legisladores,  políticos y ciudadanos no siempre tienen en claro estos conceptos que son los fundamentos de nuestra vida social e institucional. Por ello cabe postular con Bidart Campos que la filosofía del Derecho Constitucional “tendrá que ser, en lo sucesivo, la introducción al Derecho Constitucional positivo y comparado(...).”[44],  lo que seguramente va a esclarecer el valor y el sentido de las instituciones y con ello se podrá lograr un mejor funcionamiento de las mismas.

                                                Córdoba, febrero de 2002.