| Dr. Jorge Horacio Gentile
Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional y de la Universidad Católica de Córdoba |
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debate
Por Jorge Horacio Gentile La
constitucionalidad o no de las normas penales que castigan u
obligan a rehabilitarse a quienes tengan o posea estupefacientes
para el consumo viene siendo debatido a nivel político,
legislativo y jurisprudencial desde hace décadas en nuestro país,
lo que ha dado lugar a una perniciosa ambigüedad que ha
debilitado las políticas de estado que debieron haber atendido
estas delicadas cuestiones. En los últimos tiempos se han
agregado, también, a este debate los que pretenden la legalización
del tráfico estupefacientes. Los cambios periódicos en la
composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la
facilidad con que este Alto Tribunal cambia de criterios acentúan
esta suerte de incertidumbre. LA LEGISLACIÓN
Las normas que tienen que ver con este debate son las que a continuación vamos a recordar.
La
Constitución Nacional en su artículo 19 dispone: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exenta de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacerlo lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.” La
ley 11.331, de 1920, agregó al artículo 204 del Código Penal
que se reprimía alos que: “no
estando autorizados para la venta, tengan en su poder las drogas a
que se refiere esta ley y que no justifiquen la razón legítima
de su posesión o tenencia.” En 1968 la ley 17.567 derogó
la anterior disposición de la ley 11.331 y agregó un original
artículo 204 que reprimía al
“que, sin estar autorizado, tuviere en su poder cantidades que
exceden las que corresponden a un uso personal, sustancias
estupefacientes...”. En 1973 por ley 20.509 se declaró
ineficaz la ley 17.567, volviendo a imperar el régimen anterior.
En 1974 se dictó la ley 20.771 que reprimió al“que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados
a su uso personal.” La
ley 23.737, de 1989 actualmente vigente, luego de tipificar
delitos que penan la siembra, el cultivo, la guarda de semillas y
las materias primas para producir estupefacienrtes; al que
fabrique, produzca, prepare, comercialice, importe, distribuya,
entregue, suministre o facilite estupefacientes, en su artículo
14 pena, también, al que: “tuviere
en su poder estupefacientes. La pena será de un mes a dos años
de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás
circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para
uso personal.” El artículo 15 dispone: “La
tenencia y el consumo de horas de coca en su estado natural,
destinado a la práctica del coqueo o masticación, o su empleo
con infusión, no será considerada como tenencia o consumo de
estupefacientes.”
Las medidas de seguridad están previstas en los siguientes
tres artículos, en el 16 se dice que: “Cuando
el condenado por cualquier delito dependiente física o psíquicamenbte
de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una
medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de
desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos
fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de
peritos que así lo aconsejen.” El 17, a su vez, establece: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se
acreditarse que la tenencia es para uso personal, declarada la
culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente
de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación
de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el
tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá en la
aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento
no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por falta de
colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la
medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última.”
El 18 expresa: “En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario
acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso
personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la
responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente
de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un
tratamiento curativo por el tiempo ncesario para su desintoxicación
y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.
Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento
definitivo. Si transcurrido dos años de tratamiento, por falta de
colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de
recuperación, se reanudará el trámite de la causa y, en su
caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por
el tiempo necesario, o mantenerse solamente la medida de
seguridad.” JURISPRUDENCIA
El Plenario de la Cámara Criminal de la Capital Federal
del 17 de octubre de 1930, estando en vigencia la ley 11.331, en
el caso “González, Antonio”que “el
uso personal de alcaloides no importa una razón legítima de su
tenencia” La minoría sostuvo que la ley no estaba dirigida
a quienes consumen, y uno de los camarista Luna Olmos dijo que
esto era contrario al artículo 19 de la Constitución, por
tratarse de una “acción privada”. La misma doctrina fue ratificada por dicho tribunal en pleno el 12 de julio de 1966 en “Terán de Ibarra, Asunción La Corte Suprema de Justicia falló con distintos criterios la tenencia de estupefacientes: En
el caso “A.O.C.” o “Colavini” (Fallos: 300-1:254), del 28
de marzo de 1978, estando todavía vigente la ley 20.771, sostuvo
que no era violatoria al artículo 19 de la Constitución la
represión de la tenencia de estupefacientes, aunque estuvieran
destinados al consumo personal .La tenencia personal integra la
cadena de producción, comercialización y consumo, por lo que el
tenedor es un eslabón necesario de esa serie; que la tenencia
trasciende la intimidad personal, pues suele traducirse en la
ejecución de acciones antisociales, aunque sin indicar cuales sería
esas acciones.
· En los
casos “G.M..” y “A.C.C.” “Bazterrica” y “Capalbo”
(Fallos 308-1:1392), ambos del 29 de agosto de 1986, afirmó la
Corte Suprema que las conductas del hombre que se rijan sólo
contra sí mismo quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.
Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola
base de potenciales daños que puedan ocasionarse “de acuerdo a
los datos de la común experiencia” no se justifica frente a la
norma del artículo 19 de la Constitución Nacional, tanto más
cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que
trascienden la esfera de la privacidad, como la inducción al
consumo; la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u
ocultar un delito; la difusión pública del uso, o el uso en
lugares expuestos al público o aún en lugares privados con
probable trascendencia a terceros. En el voto de los jueces
Belluscio y Bacque, que lo hicieron con la mayoría, se estableció:
a) que no debe presumirse en todos los casos que esa tenencia
tenga consecuencias para la ética colectiva; b) que no está
probado que la incriminación de la tenencia para uso personal
evite consecuencias negativas al bienestar y seguridad general; c)
que al incriminar la simple tenencia se está castigando la
mera creación de riesgo y no el daño concreto a terceros; d) que
la creación de un tipo penal de peligro abstracto no tendrá un
efecto moralizador positivo para el consumidor; e) En ese marco médico-psicólogico,
el estado no debe imponer planes de vida a los individuos sino
ofrecerles libertad para que ellos los elijan. En el voto en
concurrencia de Petracchi distingue las acciones privadas de las
acciones hechas en privado, declarando la inconstitucionalidad de
la norma que pena la tenencia de droga para uso personal que se
realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro
concreto o un daño a derecho o bienes de terceros.
·
En “G.A.W.W” (Fallos: 310-III:2836), del 24 de diciembre de
1987 rechazó un recurso extraordinario contra una sentencia que
condenó por tenencia de estupefacientes argumentando que el
recurrente no rebatió los argumentos del fallo respecto de que se
vulneró el ámbito de privacidad protegido por el artículo 19 de
la Constitución, el condenado fue encontrado fumando marihuana en
un sitio público, ya que existió peligro cierto y concreto en la
acción prohibida, pues indujo a otros a consumir. Se vuelve, con
esrte fallo, al criterio del caso “Colavini”.
· Con la Corte de nueve
jueces en el caso “E.A.M.” “Montalbo” (Fallos 313-II:
1333), estando vigente ya la ley 23.737, dijo que no hay
“intimidad” o “privacidad”, en los términos del artículo
19 de la Constitución, cuando hay exteriorización, y si la misma
puede afectar, de algún modo, el orden o la moral pública, o los
derechos de un tercero. La tenencia de estupefacientes, cualquiera
fuera su cantidad, es conducta punible y tal punición no afecta
ningún derecho reconocido en la Ley Fundamental. LA DOCTRINA Germán
Bidart Campos (E.D. 141-469) en “La
nueva jursiprudencia de la Corte en materia de drogas” al
comentar el fallo dijo que el “Peligro abstracto, mera
probabilidad de riesgo para la salud pública, peligro para la
moral, la salud pública y hasta la misma supervivencia del Estado
y sus instituciones, poder de policía de salubridad vienen como slogans
abigarrados. No son más que standards
y una sentencia que los usa, necesita aplicarlo concretamente a
cada conducta en que cada caso cae bajo juzgamiento penal, para
corroborar la razonabilidad de su incriminación.” Santiago
Legarre (E.D. 141-477), en cambio, en “La
Corte y la tenencia de estupefacientes”
afirma que lo que justifica la injerencia estatal en la
vida del individuo es la afectación de un bien jurídico, que
integra el bien común. Es decir, que el título de la intervención
del Estado no es la remoción del eventual (o, más bien, real) daño
que el individuo se causa. El título fundante es el perjuicio
sufrido por ese conjunto de condiciones que posibilitan la
vigencia real de los derechos humanos. Néstor
Pedro Sagües entiende que la cuantificación y límite, o sea la
“razonabilidad”, de los que son “las acciones privadas” la
debe hacer el legislador y no el juez. Que la “autolesión” en
la medida que afecte al bien común, o sea al orden, la moral pública
y a los derechos de los terceros entra dentro de la discreción
que debe contar el Congreso para fijar los límites de “las
acciones privadas”. No debe tenerse por inconstitucionales los
delitos de peligro abstracto, siempre que ellos sean
suficientemente descrito por el legislador (ver artículo 6 de la
Ley 20.771). DESPENALIZACIÓN Y LEGALIZACIÓN
Quienes propician la despenalización del consumo en alguno
casos se desentienden de la suerte del dependiente, so pretecto
del resguardo de su intimidad; pero otros propician la aplicación
de medidas de seguridad curativa, bregando por la salud de los
ciudadanos. En cambio los que proponen la legalización aceptan
el fracaso del estado ante el consumo masivo de droga y el
suministro legal de sustancia que provocan daños irreparables en
la salud. Legalizar el consumo significa que el Estado autorice la
venta de sustancia químicas o sintéticas a sus consumidores, a
sabiendas de que afectan su salud y la ética médica.
Elías
Neuman afirma que con la legalización los estupefacientes pasaría
a ser monopolio del Estado, que regularía el uso de drogas,
estableciendo en el caso de las adicciones, en qué hospitales,
sanatorios, farmacias o centros asistenciales médicos-sanitarios
se las suministraría, con un estricto control sobre la asepsia,
calidad y administración. Tomás Szasz dice que la guerra contra
las drogas es una cruzada moral y que debido a ello tenemos que
hacerle frente desde fundamentos morales. Y que la única
alternativa coherente es su abolición, añadiendo que las drogas
no inducen al crimen, la prohibición de las drogas sí. Terrani
se pregunta ¿hasta que punto el Estado tiene derecho a controlar
la vida de los ciudadanos y decidir qué pueden o no hacer?.
Responde que por esa vía la autoridad pública podría diseñar
la vida de cada ciudadano, para conseguir un tipo personal que políticamente
resulte conveniente.
Hasta
el presente nadie pudo explicar científicamente a qué se debe el
uso masivo de droga, de manera que levantar todos los controles no
sería otra cosa que abrir las compuertas para una inundación. No
puede compararse con el uso y consumo de alcohol o el cigarrillo
ya que las consecuencias en la conducta y la saluda de las
personas es mucho más grave.
Más importante que el castigo es la rehabilitación para
lo que hay que crear centros que lo hagan efectivamente y equipar
a los tribunales para que puedan cumplir con este cometido de
sacar del circuito de la droga a los consumidores. En EEUU el juez
Stanley M. Goldstein, en el condado de Dade, Miami, elaboró un
programa de tribunales (Corte) de Drogas, donde antes del juicio
se les hace a los consumidores cumplir con un programa de
rehabilitación con asesoramiento en materia siquiátrica, sicológica,
de asistencia social, etcétera, y si resulta exitoso se pueden
reinsertar socialmente,sin que les quede un proceso penal en
ciernes. No cualquier adicto puede acceder a estos programas, ya
que se excluye a los que tienen un pasado violento o prontuarios
frondosos. El juez tiene a su cargo el tratamiento, y es quien
puede revocarlo, autorizar su prosecución o levantar
definitivamente la medida al rehabilitado. La ley vigente recoge
mucho de esta experiencia, aunque en la práctica los tribunales
no dispongan de losmedios para hacerlo efectivo. CONCLUSIONES
1. Estimo que es muy importante diferenciar los programas y
las tareas de prevención de los de represión. Los mismos deben
ser planeados y ejecutados por órganos y expertos distintos,
aunque pueda haber coordinación y propósitos comunes.
2.
Una concepción del derecho que parta del concepto de la dignidad
de la persona humana, no puede desentenderse de los graves daños
que a la misma y al bien común social le trae aparejado la
tenencia y el consumo de drogas, más allá que la misma sea el último
eslabón de la cadena que se inicia con la producción y se
completa con el tráfico de dicho elementos. 3.
La ley penal no puede considerar un delito residual a la tenencia
de estupefacientes, frente al “básico” que sería el tráfico
del mismo. Lo primero, desde mi punto de vista es la persona, su
vida, su salud, su familia y quienes lo rodean, todos son víctimas
y padecen de los daños de esta conducta que algunos la quiere
considerar como dentro del ámbito de la intimidad del tenedor y
consumidor de drogas. La ley está hecha para el hombre y no el
hombre para la ley.
4.
La “autolesión” y la “degradación” personal que se
produce con el consumo de estas drogas en la medida que afecte al
bien común, o sea que dañen al orden, a la moral pública y a
los derechos de terceros está fuera del ámbito de las
“acciones privadas”. Los padecimientos y esfuerzos que tiene
las familias y los allegados de quienes son consumidores o adictos
a las drogas, más los empeños que deben hacer los que se ocupan
de la salud pública y del Estado, que es el último responsable
de erradicar este mal, son más que suficienre para no seguir
disimulando los daños que esta “autolesión” produce al bien
común.
5.
El daño potencial o abstracto que produce la tenencia de drogas
no debe ser descalificada para la tipificación de delitos, ya que
el ley penal también castiga la tenencia de otros elementos
potencialmente nocivos, y que no podrían ser considerados dentro
del ámbito de la privacidad, como armas, explosivos, material
radioactivo, o elementos para falsificación de moneda. 6.
Es el Congreso de la Nación quién fija los límites de las
“acciones privadas” y los jueces no deben revisar o declarar
inconstituciones los criterios legales, mientras estos no sean
contrarios a la letra o al espíritu de la Constitución.
Considero pernicioso que el Congreso y los tribunales cambien
permanente sus criterios sobre una materia tan delicada como la
examinada.
7.
Respecto a la pregonada, por algunos, legalización de la droga
basta como respuesta la experiencia de los países que lo han
hecho y donde este mal no se a erradicado, ni mucho menos. 8.
El daño que los espefacientes están haciendo a las personan que
componen esta generación de la humanidad son inconmensurables y
de ello hay que tomar clara conciencia para actuar mancumunados en
encontrarle una inteligente solución, que no pasa solamente por
la represión, sino fundamentalmente por la educación, la
rehabilitación y el respeto a la dignidad de la persona humana,
en toda su rica dimensión, que abarca no sólo su vida, su
salud,sino también su libertad y su trabajo, bienes esenciales
que componen su personalidad.
Córdoba, noviembre de 2006. (*)
Es profesor de Derecho Constitucional de las universidades
Nacional y Católica de Córdoba.
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