LOS MEDIOS DE QUE DISPONE EL DEFENSOR DEL PUEBLO

JORGE HORACIO GENTILE *

La creación y reconocimiento constitucional de la Defensoría del Pueblo, a nivel Nacional, provincial y municipal, y en sus distintas especializaciones, como la rica experiencia desarrollada en estos últimos años nos obligan, a revisar, clasificar, proponer ampliaciones y fijar los límites de los instrumentos de que dispone para hacer efectiva su “plena autonomía funcional” y cumplir con su misión de ejercer “la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.” (art. 86 de la Constitución Nacional)

Se hace necesario también precisar los alcances y límites de su “legitimación procesal” para actuar ante la Justicia, la Administración y la relación que tiene con el Congreso de la Nación, y demás órganos gubernamentales y no gubernamentales de los distintos niveles.

INSTRUMENTOS

Los medios e instrumentos de que dispone el Defensor del Pueblo para cumplir con su misión son múltiples y merecen ser clasificados y precisados para poder analizarlos en sus alcances y límites, como a continuación intentaremos:

1. Receptar denuncias

Las denuncias que debe recibir el Defensor del Pueblo de quienes ven vulnerados sus derechos o quienes necesitan que se le hagan efectivas las garantías a los mismo deben ser facilitadas y recibidas en sus oficinas, delegaciones, tanto las formuladas en forma oral, escrita o a través de los medios de comunicación que resulten más eficientes, sin descartar los medios electrónicos.

Estas denuncias las pueden hacer personas individuales o jurídicas, u organismos o funcionarios públicos, aunque el objeto de las mismas deben siempre encuadrar en el ámbito de su competencia, que es la defensa de los derecho humanos y no la de los organismos públicos

El conocimiento que el Defensor puede tener a través de los medios de comunicación de derechos humanos vulnerados le pueden obligar a proceder de oficio.

2.Investigar

Iniciado el procedimiento con la denuncia o de oficio el Defensor tendrá que declararla admisible, investigar el carácter de la misma, para luego decidir respecto de su competencia y la vía a seguir para cumplir con su misión. Esto implica recabar información, receptar pruebas, procesarla y estudiar los alcances, implicancias de los hechos y las normas aplicables al caso en examen.

3. Inspeccionar

Una de las formas en que puede encaminarse la investigación es constatando que loshechos investigados son los denunciados y para ello la inspección puede ser un mecanismo eficiente para su determinación, lo que en algunos casos puede obligar a pedir el auxilio de la fuerza pública o de hacerse acompañar por peritos especializados en la cuestión que se quiere conocer.

4. Informar

Una de las conclusiones a las que pueden arribar los defensores del pueblo es informar al denunciante, o al colectivo que padece la limitación de algún derecho, cual es la forma que puede proceder y ante quién dirigirse para que su derecho le sea respetado y garantizado.

5. Aconsejar

Otra de las conclusiones a las que puede arribar la Defensoría es aconsejar al funcionario, al órgano, a la institución o al particular como proceder para hacer efectivo el derecho y garantizarlo de acuerdo a lo que la Constitución y las normas indican. Ello implica sugerir, rectificar o recordar la forma de proceder o la norma que se debe aplicar,dictar o reformar.

6. Dictaminar

También puede dictaminar y hacer conocer su interpretación de la norma y como Hacer efectiva su aplicación en el caso concreto.

7. Recomendar

Puede igualmente recomendar los caminos para hacer efectivo lo que se pretende tanto a la autoridad pública, a la sociedad intermedia o ONG, o al particular afectado para que sus derechos vulnerados o restringidos sean reconocidos, respetados y puedan ser ejercidos.

8. Mediar

Cuando existan conflictos que impiden el ejercicio de los derechos los defensores

del pueblo puede aconsejar, facilitar una mediación, o directamente actuar como mediadores para que el problema sea resuelto.

9. Proyectar

Proponer ante la autoridad competenrte proyectos de normas, o de reformas a las que tienen vigencia, es otras de las funciones importantes que deben ejercer los defensores del pueblo cuando los hechos, las omisiones de quienes deben dictarlas o las normas constitucionales así lo indiquen, para garantizar mejor los derechos humanos.

10. Comunicar

Otra arma importante que deben usar los defensores del pueblo, con mesura pero

sin vacilaciones, es la comunicación institucional a través de los medios adecuados para hacer conocer a los interesados, afectados o a los colectivos que puedan tener interés o derechos afectados, los consejos, recomendaciones, sugerencias, indicaciones o dictamen para los caso concretos.

Igualmente esa comunicación puede dirigirse a los órganos de gobierno o de la administración que tengan que proceder para hacer efectivas las garantías a los derechos humanos vulnerados.

11. Colaborar con otros defensores del pueblo

Las defensorías del pueblo de las distintas jurisdicciones Nacional, provinciales o municipales, o las que tienen competencias especializadas, o la de otros países u organismos internacionales, deben coordinar su accionar y complementarse, entre sí, para que todas pueden cumplir con la misión que les tiene encomendada las constituciones, los tratados internacionales o interprovinciales, las leyes, las cartas orgánicas y ordenanzas municipales y demás normas de su creación y en las que se determina su competencia personal o territorial.

12. Reclamar en la administración

Los defensores del pueblo pueden intrerponer reclamos ante los órganos o funcionarios administrativos siempre que respeten las normas de procedimiento establecidas en la respectivas jurisdicciones.

13. Recurrir en la administración

En igual sentido pueden interponer los recursos de aclaración, reconsideración, jerárquico, de alzada o de queja para impugnar actos administrativos, siempre teniendo en cuenta lo que disponen las normas procesales en la materia.

14. Denunciar en la administración

La denuncia por la conducta de un funcionario que no se ajuste a lo que la ley

dispone o por el incumplimiento de alguna disposición constitucional o legal por parte de un órgano administrativo pueden obligar a los defensores del pueblo a denunciar estas circunstancias ante la autoridad administrativa para que se labre el sumario o se hagan las actuaciones administrativas que el caso requiera.

15. Reclamar en las sociedades intermedias u ONGs.

Los reclamos puden hacerse también ante las sociedades intermedios u ONGs que puedan limitar o vulnerar derechos humanos o que estén en condiciones de contribuir para garantizarlos.

16. Denunciar en las sociedades intermedias u ONGs.

Igualmente pueden denunciar ante estos órganos cuando haya normas que

se encuentren contrariadas y derechos humanos que se encuentren afectados.

17. Accionar en la justicia.

La Constitución le atribuye “legitimación procesal” (art. 86), judicial y administrativa,

y más específicamente le reconoce al “defensor del pueblo”, con minúscula, la capacidad de “interponer” la acción de amparo “(...)contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de indicencia colectiva en general(...)”.

Este accionar no solamente es el que regula la ley 16.986 sino también otro tipos de amparos específicos como el por mora de la administración, el electoral, etcétera.
Esta última legitimación activa no es sólo para el Defensor del Pueblo de la Nación, sino también para los defensores del pueblo de las provincias y de los municipios; interpretación que surge no solo por la minúscula con que escribe la palabra defensor, que señala la diferencia con el artículo 86 que al referirse al Defensor de la Nación lo hace con mayúscula; sino porque la Ley Fundamental al referirse a las declaraciones, derechos y garantía y usa expresiones de alcance general, según la interpretación de la doctrina judicial y de los autores, se refiere tanto a los que se dan en las jurisdicciones nacional, provinciales y municipales, como cuando declara las “estabilidad del empleado público” o cuando habla de “las jubilaciones o pensiones móviles”(art. 14 bis), o cuando declara las garantías a la propiedad (art. 17) o la garantías del debido proceso (art. 18), en ninguno de estos casos estas garantían se interpretan sólo y exclusivamente para la jurisdicción federal, sino que están referidas a las que se encuentran bajo la órbita de todas las jurisdicciones en que se divide nuestra sociedad política y sobre la qaue tienen competencia los distintos niveles de nuestra organización estatal.

Tampoco debe interpretarse que la legitimación activa para intrerponer acciones colectiva lo es sólo para los amparos ya que si la Norma Fundamental reconoce expresamente que puede ejercer esta acción “expedita y rápida” (art. 43) del amparo, no puede caber duda que también puede hacerlo con las ordinarias, por aquello del que puede lo más puede lo menos. Una acción de inconstitucionalidad por el procedimiento de la acción de certeza, o la interposición de una medida autosatisfactiva, o la de una cautelar anticipada podrían ser alguno de las formas de exitar el órgano jurisdiccional competente.

Algunas leyes que establecen las competencia de las defensorías del pueblo, como la 7.741 del año 1988 de la provincia de Córdoba le niega al Defensor del Pueblo la potestad de ejercer la legitimación activa en procesos judiciales (art. 11), pero en estos casos entendemos que cuando fueron dictadas antes de la reforma constitucional de 1994, como es el caso de la ley cordobesa, están derogadas, en lo que a estas limitaciones se refiere, y si fueran posteriores serían inconstitucionales.

18. Plantear la inconstitucionalidad de una norma

Aunque el Defensor del Pueblo es un órgano “instituido en el ámbito del Congreso

Nacional”, por la “autonomía funcional” (art. 86) que tiene, puede en las causas judiciales en que actúa plantear la inconstitucionalidad de una ley sancionada por el Congreso o cualquier otra norma que contradiga a la Constitución y que afecte su supremacía. Esto vale para las demás defensorías del pueblo de las provincias y los municipios.

19. Recurrir en la justicia

Si puede accionar está habilitado, también, para poder recurrir judicialmente las

decisiones que se dicten, para lo cual podrá hacer uso de los recursos que las leyes procesales preveen.

20. Querellar en la justicia

En causas penales en que haya derecho humanos afectados y donde la cuestión trascienda el interés de las partes pueden y deben constituirse en querellantes los defensores del pueblo.

21. Denunciar en sede judicial, del Ministerio Público o policial

En caso de delitos que afecten los derechos humanos en general los defensores del pueblo pueden denunciar, aconsejar o facilitar la formulación de denuncias por supuestos delitos, faltas o contraversiones, ante las autoridades judiciales, del Ministerio Público fiscal o policiales de la jurisdicción correspondiente.

22. Actuar como Amigo del Tribunal

Aunque la Acordada 28 del año 2004 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que creó la figura del Amicus Curiae solo autoriza ha actuar como tales a personas físicas o jurídicas, creemos que ello podría extenderse también a los defensores del pueblo, como el instituto podría ser ampliado para que los amigos de otros tribunales puedan también opinar sobre las causas en que se decidan cuestiones que trascienden el interés de las partes.

Ello en razón de que en los considerandos de dicha Acordada se expresa: “en las causas en trámite ante sus estrados y en que se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés público, se autorice a tomar intervención como Amigos del Tribunal a terceros ajenos a las partes, que cuenten con una reconocida competencia sobre la cuestión debatida y que demuestren un interés inequívoco en la resolución final del caso, a fin de que ofrezcan argumentos de trascendencia para la decisión del asunto.”

El Defensor del Pueblo de la Nación podría hacer una presentación al AltoTribunal pidiendo que se modifique la referida Acordada y que se lo tenga en cuenta para actuar como Amigo del Tribunal; o que dicha atribución le sea reconocida por unamodificación de la ley de creación de la institución; o simplemente, en un caso concreto, se haga la presentación expresando su opinión sobre el tema controvertido, atento las atribuciones que la Constitución le reconoce en: “defensa y protección de los derecho humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes(...)” (art. 86)

22. Denunciar en los organismos internacionales

Sea por haberse agotado las instancias internas o por que el asunto lo justifique los defensores del pueblo podrían patrocinar o facilitar la presentación de denuncias o quejas de personas o grupos de personas afectadas en sus derechos ante organismos internacionales que entiendan cuestiones de derecho humanos que afecten a argentinos o a personas que habiten en nuestro país, o instar a las autoridades del gobierno argentino a que hagan consultas sobre problemas de derecho humanos.

Ello podría hacerse, por ejemplo, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con sede en Washington D.C., creada por la Convención Interemaricana de Derechos Humanos (art. 41 inciso e y 44 de dicha Convención).

LÍMITES

Los instrumentos de que dispone los defensores del pueblo no pueden invadir las competencias que por la Constitución, las leyes y los tratados internacionales tienen a nivel Nacional, o por las constituciones provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires, leyes, convenios interprovinciales o cartas orgánicas u ordenanzas municipales tienen los siguientes órganos de gobierno:

1. el Poder Legislativo Nacional o de las provincias

2. el Poder Ejecutivo Nacional o de las provincias

3. el Poder Judicial Nacional o de las provincias

4. el Ministerio Público Nacional o de las provincias

5. los organismos internacionales, supranacionales o interjurisdiccioales.

6. las autoridades de la ciudad autónoma de Buenos Aires, municipales, de los partidos, departamentos o comunales.

7. la Administración pública Nacional, provincial, de la ciudad autónoma de Buenos Aires, o municipal

8. los defensores del pueblo de otras jurisdicciones

9. las sociedades intermedias y la ONGs.

10. los abogados

12. los mediadores

Precisar, analizar, debatir, desarrollar y hacer conocer a la sociedad la existencia y alcances de estos medios o instrumentos que disponen las defensorías del pueblo es también una de las funciones que tienen las mismas, y para contribuir a ellas es que dejamos planteada esta propuesta.

Cordoba, agosto de 2008.

* Es profesor de Derecho Constitucional de las Universidades Nacional y Católica de Córdoba.